我国五大电力集团首个气膜煤场上线！

但正如吉莉恩·梅茨格与凯文·斯塔克在《内部行政法》一文中，对于现代行政国家下司法审查外部制约功能的反思，一套把外部控制作为抵御行政权滥用的唯一方法的法律制度，与当代行政治理的逻辑存在根本冲突，这样的法律制度并不能缓解对行政国家的忧虑，也不能成功地拘束行政权的运作。

[48] Grotius, De Jure Belli ac Pacis, I, i, VII。黑格尔将主观权利视为意志之力，而耶利内克仅将意志之力视为权利的形式要素。

这场磨合的进展可谓一波三折。经过契约或协议建立的政府则对所有人有普遍的管辖权（jurisdiction）。[9] 参见徐靖：《论法律视域下社会公权力的内涵、构成及价值》，载《中国法学》2014年第1期，第80页。（二）potentia的加入与磨合 如果没有基于宗教和物理学之上的potentia概念的加入，potestas恐怕不一定会演化为当代羽翼丰满的power概念。再者，洛克甚至在强力内部也实行了二分，它一方面是以同意的数量计算其大小的一种政治力量，[106]另一方面又是辅助执行权运行必不可少的自然强力（natural force）。

另参见方新军：《权利概念的历史》，载《法学研究》2007年第4期，第83页。[67] See Hobbes, Leviathan (the English and Latin Texts), p. 132. [68] Id, p. 260. 关于这一点对现代国家理论的一个影响，可参见[德]齐佩利乌斯：《德国国家学》，赵宏译，法律出版社2011年版，北京：第73页。（一）网络谣言的司法认定：区分公共言论和私人言论 网络谣言的司法认定应在区分公共言论和私人言论的基础上建构司法认定的区分标准。

[25]《解释》将网络谣言的刑法规制限定为编造虚假信息与捏造或者歪曲事实的认定标准相一致。如果存在对公民言论自由限制更小的手段而行政机关没有采用，或行政机关存在故意不公开相关信息等违法失职行为，就不宜认定当事人的行为构成扰乱公共秩序。第一种认定标准为消息虚构。[30]第二，网络谣言扰乱公共秩序的司法认定的过程中，应重点审查是否存在更为温和的替代性规制手段。

随着网络技术的发展，网络开始由虚拟性向现实性过渡，网络行为不再单纯是虚拟行为，它被赋予了越来越多的社会意义，无论是电子商务还是网络社区，网络已经逐渐形成自身的社会结构，并对现实空间形成了巨大的辐射效应。根据此种标准，如果网络言论发表者所发表的言论没有官方来源或媒体报道等可靠消息来源，即是没有事实根据的消息。

[1]比如武汉公安机关对于8人散布武汉病毒性肺炎的不实信息的处理就面临诸多质疑。网络言论监督是公民实现对公权力民主监督的重要途径。根据《解释》第5条，编造虚假信息造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。其三，在主观方面，行为人构成故意。

[25] 参见李睿懿：《网络造谣法律规制问题》，载《法律适用》2016年第9期。（三）对公共秩序法律解释界限的逾越 我国《治安管理处罚法》25条第1项规定的公共秩序应解释为公众生活的平稳与安宁，其核心规范领域为现实的公共场所秩序。[8]在法院认定网络谣言的30个案件中，有19个案件是据此判断的。遗憾的是，公安机关依据该条款规制网络谣言的过程中存在打击范围过宽等过度限制公民言论自由的问题。

规范的构成要件要素需要根据一般人的价值观念或者社会意义进行理解，因此，应根据行为人在实施其行为时所认识到的一般人的评价结论，判断行为人是否具有故意。在危害后果的司法认定方面，应将公共秩序解释为以公众生活的平稳与安宁为核心内容的现实公共场所秩序，并引入比例原则的审查。

然而，公共秩序的扩大解释有其本身的限度，不应超越法律解释的界限。文章来源：《政治与法律》2020年第4期。

[30] 龙显雷：《谈美国宪政下的言论自由——明显而即刻的危险原则的历史分析》，载《法商研究》1997年第2期。基于此，笔者于本文中试图通过司法案例分析我国《治安管理处罚法》25条第1项在审判实践中的适用情况，管窥网络谣言法律规制的实践运行状况。其二，主要以网络谣言被转发、评论或损害政府机关、有关领导或英雄人物的形象为由，推定其构成扰乱公共秩序。在客观行为的司法认定方面，应区分公共言论与私人言论，涉及公共言论的网络谣言以捏造或者歪曲事实作为认定标准，涉及私人言论的网络谣言可扩大解释为包括未经证实的消息。其一，从行为目的与动机上判断，行为人散布不实消息具有明确的目的和动机。[19] 参见于志刚：《双层社会中传统刑法的适用空间——以两高网络诽谤解释的发布为背景》，载《法学》2013年第10期。

情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款：（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的。（二）扰乱公共秩序的司法认定 围绕网络谣言扰乱公共秩序的司法认定，在审判实践中形成了以下三种不同的认定方式。

2013年8月26日，杨爽将习近平总书记将于2013年8月28日至30日在大连视察的消息，传播给了某区的两名业主，随后该消息被其中一名业主姜某在网上散布，致使40多名业主到大连市政府信访大厅上访。在规范体系上，该法第25条第1项属于该法第三章第一节扰乱公共秩序的行为和处罚的组成部分，其上下条文的公共秩序都指现实的公共场所秩序。

在王忠祥与天津市公安局北辰分局处罚并请求赔偿上诉案中，一审法院认为，王忠祥利用互联网，在网络上捏造事实，扰乱了公共秩序，存在主观故意。（3）未经官方公开说，认为谣言是指在社会中出现并流传的未经官方正式公开的信息。

假如人民没有表达意见的政治自由，不能对国家机关提出积极的批评和建议，那么，社会主义民主将无从谈起。基于民主监督的规范目的，国家应当为公民网络言论的发表提供相对宽松的规制环境。[32] （三）故意的司法认定：实质恶意原则与刑法上的认定标准 从我国《治安管理处罚法》25条的规范表述上分析，立法者意在将故意作为散布谣言扰乱公共秩序的违法构成要件。其一，行为人具有散布谣言的故意，行为人只有认识到其在网络散布的言论属于谣言，才可能意识到散布谣言行为的社会意义，即行为人具有散布谣言的知与欲。

学界围绕网络谣言的法律规制问题已经取得诸多研究成果，[3]但相关研究主要集中于制度建构层面，对于司法审判实践中网络谣言规制相关法律制度的适用和运行状况缺乏必要的关注。正如笔者于本文中所指出的，实践中多数法院未将主观故意作为违法构成要件。

[4] 这30份行政判决书对应的案号分别为：(2019)晋0428行初12号，(2018)云26行终78号，(2017)湘07行终121号，(2017)湘03行终35号，(2015)鄂咸宁中行终字第51号，(2015)沈中行终字第498号，(2011)浙温行终字第258号，(2016)黔01行终228号，(2016)陕7102行初1046号，(2013)惠博法行初字第1号，(2016)黔0521行初52号，（2013）青行初字第48号，(2016)晋04行终60号，(2016)赣07行终191号，（2015）内09行终9号，(2015)浙杭行终字第17号，(2015)成行终字第503号，(2014)一中行终字第78号，(2016)浙07行终209号，(2015)浙甬行终字第19号，(2015)卫行初字第16号，(2017)黔05行终89号，(2017)陕05行终35号，(2015)大行终字第111号，(2017)鲁行申194号，(2011)穗中法行终字第570号，(2013)润行初字第34号，(2014)本行终字第00043号，(2017)浙01行终348号，(2014)沈和行初字第00124号。我国《治安管理处罚法》25条有关公共秩序的规定可追溯到1957年全国人大常委会制定的《治安管理处罚条例》6条，[16]《治安管理处罚条例》6条规定的公共秩序指现实社会的治安工作秩序，意在保障人民群众的生活安宁。

进入专题： 网络谣言 。《辞海》（缩印本），上海辞书出版社2000年版，第493页。

司法实践中多数法院并未将故意作为违法的构成要件。[10] 参见肖榕：《网络言论在公民基本权利平衡实现中的地位》，载《法学》2012年第5期。政府机关形象与公众生活安宁之间没有直接的因果联系，对政府机关形象的损害不必然导致对公共秩序的干扰。有些法院在网络谣言扰乱公共秩序的司法认定中并未遵循三要件，而是采用客观行为论一要件说或客观行为+危害后果的二要件说。

对于该法第25条第1项规定的公共秩序的理解应当维持该规定与上下文的其他规定在事理上的一致性。其中，违法构成一要件说意指，只要能够认定行为人通过网络实施了散布谣言的客观行为，该行为人即构成对我国《治安管理处罚法》25条第1项的违反。

我国《治安管理处罚法》25条规定了三项扰乱公共秩序的行为，其中第2项规定的投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质扰乱公共秩序，以及第3项规定的扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序，在扰乱公共秩序之前都未明确故意这一主观构成要件，唯独在第1项明确将故意作为散布谣言和谎报险情、疫情、警情或者以其他方法扰乱公共秩序的违法构成要件。其一，将我国《治安管理处罚法》25条第1项的公共秩序解释为现实的公共场所秩序与该条款所处的法律条文体系相契合。

摘要:  我国《治安管理处罚法》第25条第1项确立了网络谣言扰乱公共秩序的违法构成三要件，即网络散布谣言的客观行为、扰乱公共秩序的危害后果和主观故意。范卫国：《网络谣言的法律治理：英国经验与中国路径》，载《学术交流》2015年第2期。